GİRİŞ

Günümüzde yaşanan hızlı nüfus artışı, büyük şehirlerde yaşanan çarpık kentleşme ve ülkemizin deprem bölgesinde yer alması sonucu kentsel dönüşüme verilen önem neticesinde arsa sahipleri yeni ve kentsel dönüşüme uygun yapılara ihtiyaç duymuş, buna karşılık ise özellikle büyük şehirlerde inşaat yapmak isteyen müteahhitlerin arsa bulmakta zorlanmaları sonucu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ortaya çıkarak yaygınlaşmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; kanunda düzenlenmemiş, isimsiz bir sözleşmedir. Uygulamada sözleşme, kanunda şerhine yer verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi teriminin yanı sıra kat karşılığı inşaat sözleşmesi, daire karşılığı inşaat sözleşmesi gibi terimlerle de anılmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi açısından hukukumuzda özel bir düzenleme yer almamakta olup, isimsiz/atipik bir sözleşmedir.  Yalnızca Türk Medeni Kanunu madde 1009’da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhi düzenlenmiştir. Ancak bu durum arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tipik bir sözleşme olduğu anlamına gelmemektedir. Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda açıkça düzenlenmiş bir sözleşme olmayıp, hukuki kaynağı Anayasa madde 48 ve Türk Borçlar Kanunu madde 26’da düzenlenen sözleşme serbestisidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin birleşiminden meydana gelen, her iki tarafa da borç yükleyen, çift tipli karma bir sözleşmedir. Sözleşmede iki tipik sözleşme olan eser ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin ana unsurları bulunmakta, ancak sözleşmeler bağımsızlıklarını koruyamamaktadır. Sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların tbk madde 1 uyarınca esaslı unsurlarda anlaşmış olmaları gerekmektedir.

Öte yandan; uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili olarak terim kargaşası yaşanmaktadır. Kat karşılığı inşaat veya daire karşılığı inşaat gibi terimlerin terk edilmesi gerektiği kanaatindeyim. Zira; artık sözleşmenin unsurları düzenlenmemiş olsa da Medeni Kanun m.1009 ve Tapu Kanunu m. 26 hükümlerinde “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılması karşısında bu terimin tercih edilmesi doğru olacaktır³.

Sözleşmenin ani edimli mi, yoksa sürekli edimli mi olduğu hususu ise tartışmalı bir konudur. Bu husus, sözleşmenin sona ermesi halinde hükümlerin ileriye veya geriye etkili sonuç doğurması bakımından büyük önem arz etmektedir.

Zira; kural olarak sürekli edimli sözleşmelerde dönmenin uygulama alanı olmayacaktır. Sözleşmenin ani edimli olarak kabulü halinde ise sözleşme geriye etkili olarak sona erdirilebilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği konusunda doktrinde; ani edimli olduğu, sürekli edimli olduğu ve ani – sürekli karmaşığı içinde olduğu olmak üzere 3 farklı görüş mevcuttur.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ani edimli olduğu görüşünün temelinde yüklenicinin asli ediminin yapıyı teslim borcu olduğu düşüncesi yatmaktadır. Bu görüşün kabulü halinde sözleşmenin ancak geriye dönük feshi mümkün olacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sürekli edimli olduğu görüşünün temelinde; teslime kadar geçen sürecin hazırlık aşaması sayılamayacağı düşüncesi yatmaktadır.

Benim de katıldığım son görüş ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ani – sürekli karmaşığında olduğu yönündedir. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun E. 983/3, K. 984/1,  T. 25.1.1984  kararı; “O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri “geçici sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır.” şeklindedir⁴. Bu görüşe göre; sözleşme aslen ani edimli olmakla birlikte, yapının tamamlanma oranıyla bağlantılı olarak hakkaniyet gereği sözleşmenin sona ermesi halinde sürekli edimli sözleşmelere yönelik hükümlerin uygulanmasını yerinde olacağı belirtilmektedir⁵. Baskın olan bilimsel görüşler de bu yöndedir.

2. ŞEKLİ

Türk Borçlar hukukunda asıl olan sözleşme ve şekil serbestisidir. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bünyesinde eser sözleşmesinin yanı sıra gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini de barındırdığından dolayı; Noterlik Kanunu madde 60 uyarınca noterde “düzenleme” şeklinde yapılması zorunludur.  Noterde düzenleme şeklinde yapılması; noterin baştan sona sözleşmeyi kendisinin tanzim ederek taraflarca imza altına alınmasıdır. Aksi takdirde sözleşme geçersiz olacaktır. Yine sonradan sözleşmenin koşullarında esaslı değişiklikler yapılması da resmi şekle tabidir. Ancak yan hükümler bu kapsama girmemektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerliliği resmi şekle tabi olsa dahi sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmeyeceği durumlar da elbette mevcuttur. Her ne kadar şekil şartına uyulmaması durumunda sözleşme geçersiz olacaksa da, Yargıtay içtihatlarında ve doktrinde kabul gören, sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde sözleşmenin geçerli varsayılacağı yönündedir.

Yargıtay uygulaması ışığında şekle aykırılığın ilk istisnası; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şekle aykırı olarak düzenlenmiş ve buna rağmen taraflar edimlerini tamamen veya red olunamayacak oranda yerine getirmişlerse, bu durumda sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması anlamını taşıyacak ve taraflar ifa etmiş oldukları edimlerinin iadesini talep edemeyecektir. Örnek vermek gerekirse; müteahhit inşaatı bitirip iskan (yapı kullanma izni) alma aşamasına getirmişse, artık arsa sahibinin sözleşme geçersizdir iddiası TMK madde 2 dürüstlük kuralı uyarınca doğru olmayacaktır. Zira; kanun kötüniyeti korumamaktadır.

Şekle aykırılığın ikinci istisnası ise; sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir. Söz konusu istisnaların dayanağı, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2 E. – 1988/2 K. sayılı kararıdır⁶.

Öte yandan; yüklenici ile üçüncü kişiler arasında yapılan sözleşmeler alacağın devri niteliğindedir ve bu sözleşmeler açısından resmi şekil şartı aranmaz. Burada önemle belirtmek gerekir ki; arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşme geçersiz ise yüklenici ve üçüncü kişi arasındaki sözleşme de geçersiz olacaktır. Ancak yüklenicinin üçüncü kişiye karşı tbk madde 191 uyarınca sorumluluğundan söz edilebilecektir.

3.TAPU SİCİLİNE ŞERHİ

Tapu siciline tescil yoluyla kaydedilebilen haklar ayni haklardır. Ancak kanun koyucu sınırlı sayıdaki bazı hakların tapu sicilinde yer alan şerhler bölümüne kaydedilebileceğini düzenlemektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi her ne kadar kanun koyucu tarafından açıkça yer verilmemiş, atipik bir sözleşme olsa dahi, tmk madde 1009;  “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir.” hükmü uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tapuya şerh edilebilecek haklar arasında sayılmıştır.

Arsa sahibi veya yüklenici şerh talebinde bulunabilir ve ayrıca şerh anlaşmasına gerek yoktur. Bu şerhin fonksiyonu, arsa sahibinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kurulduktan sonra sözleşme gereği müteahhide devretmeyi taahhüt ettiği arsa paylarını üçüncü kişiye devretmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Bu ihtimalde, müteahhit arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkını tapuya şerh ettirmişse, bu şahsî hakla ilgili borç ilişkisi “eşyaya bağlı borç” haline gelir. Şahsî hak taşınmazın her malikine karşı ileri sürülebilir. Dolayısıyla müteahhit, bu şerhe dayanarak yüklendiği inşaat yapma edimini yerine getirmesi halinde arsa sahibi ile aralarındaki sözleşme gereği kendisine düşen bağımsız bölümlerin adına tescilini talep etme hakkını yeni malike karşı ileri sürebilir⁷.https://googleads.g.doubleclick.net/pagead/ads?guci=2.2.0.0.2.2.0.0&client=ca-pub-2767716813561984&output=html&h=280&adk=4120919585&adf=2491298327&pi=t.aa~a.1321164606~i.60~rp.4&w=620&fwrn=4&fwrnh=100&lmt=1611998841&num_ads=1&rafmt=1&armr=3&sem=mc&pwprc=2179228452&psa=0&ad_type=text_image&format=620×280&url=https%3A%2F%2Fwww.hukukihaber.net%2Fmakale%2Farsa-payi-karsiligi-insaat-sozlesmesi-h437519.html&flash=0&fwr=0&pra=3&rh=155&rw=620&rpe=1&resp_fmts=3&wgl=1&fa=27&adsid=ChAIgKTUgAYQmvmmm8DypeVHEjsAzVWZ3NoWVtm1kVUX-pCY2-Loayot8ZLlAactNgfCN56cSmQu4QeIfkPgH3XobcxXol8iVF1ecikUTQ&uach=WyJXaW5kb3dzIiwiMTAuMCIsIng4NiIsIiIsIjg4LjAuNDMyNC4xMDQiLFtdXQ..&dt=1611998809537&bpp=6&bdt=7491&idt=6&shv=r20210127&cbv=r20190131&ptt=9&saldr=aa&abxe=1&cookie=ID%3D5ec69cc91e7bda39-22a1295349ba0034%3AT%3D1611998808%3ART%3D1611998808%3AS%3DALNI_MYRSoGGDstf3IvY5zXJqh319rkqmw&prev_fmts=0x0%2C300x600%2C300x600%2C620x280%2C620x280%2C300x600%2C1349x657%2C620x280&nras=6&correlator=7872343512898&frm=20&pv=1&ga_vid=410455939.1611998808&ga_sid=1611998808&ga_hid=651777141&ga_fc=0&u_tz=180&u_his=2&u_java=0&u_h=768&u_w=1366&u_ah=728&u_aw=1366&u_cd=24&u_nplug=3&u_nmime=4&adx=205&ady=5488&biw=1349&bih=601&scr_x=0&scr_y=3115&eid=21068769%2C21068893&oid=3&psts=AGkb-H8SS85cOk3Eqb28X4yvJAPgdtmnSvxLqe-dy0-6fgA-KeIfbXoTxctDp83xzJ7Uqlhc4t3ZvC6UaxA%2CAGkb-H9XpCwI4wl21OIU9yG38QjROViMsACAHSvfCH75lpf3KoN4_j888djuZjF5hNQH5zBGSqodfG7_6rM%2CAGkb-H_T0TVyssw0iZelKKpLGKmX2AEODefflsUQ0HqdSh5wU1JSjUf4NUfhXZceaHONxqy0GWtIPspPI8Z-a7D-aBph7g%2CAGkb-H9lb9lRkrHMynoihJ153K49JfMTtc66gGmInfNsifLmu6u5UHNZu5_NTGMyzY7EJ86rZPMU7Z704oM%2CAGkb-H_eA1xy_JndZPxDlaOZ82YBYc6J98ig7YF0GHfFicMi2oTL-Mi9hrQIa7nPPgtP_ANCAd2NlWWCCOYVOQ&pvsid=1915492096489186&pem=875&ref=https%3A%2F%2Fwww.google.com%2F&rx=0&eae=0&fc=1408&brdim=0%2C0%2C0%2C0%2C1366%2C0%2C1366%2C728%2C1366%2C601&vis=1&rsz=%7C%7Cs%7C&abl=NS&fu=8320&bc=31&jar=2021-01-30-09&ifi=8&uci=a!8&btvi=5&fsb=1&xpc=7wojBjYhi4&p=https%3A//www.hukukihaber.net&dtd=32309

4.ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERDEN FARKI

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin birleşiminden meydana gelen, her iki tarafa da borç yükleyen, çift tipli karma bir sözleşmedir. Sözleşmenin açıkça kanunda yer bulmamasının yanı sıra, günümüzde çarpık kentleşmenin artması sonucu inşaat sektörüne duyulan ihtiyacın artması ve buna bağlı olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kullanım alanın artması ile bu konuda çıkan uyuşmazlıkların da buna paralel olarak artması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile benzer nitelikte olan birçok benzer sözleşmenin ortak ve farklı yanlarını da ortaya koymaktadır.

A.ESER SÖZLEŞMESİNDEN FARKI

Eser Sözleşmesi TBK madde 470-486 arası düzenlenmiş olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin aksine tipik bir sözleşmedir. TBK madde 470 eser sözleşmesini; Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlamaktadır. Dolayısıyla bu iki sözleşme arasındaki temel farklardan birisi eser sözleşmesinde iş sahibinin ücret ödemeyi üstlenmesine karşılık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ise ücret ödemenin söz konusu olmayışı ve bunun yerine iş sahibinin belli arsa payını devir borcu altına girmesidir.

Bir diğer önemli fark ise; eser sözleşmesinin şekle tabi olmaması ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin içerisinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini barındırmasından kaynaklı olarak noterde düzenleme şeklinde yapılmasının zorunlu olmasıdır.

B. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDEN FARKI

İnşaat Sözleşmesi bir tip eser sözleşmesidir. Bu nedenle eser sözleşmesi açısından bahsetmiş olduğumuz hususlar inşaat sözleşmesi açısından da geçerlidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de niteliği itibari ile bir eser sözleşmesidir. Fakat eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmesinden farkı şudur; eğer ki arsa maliki arsası üzerinde bir ücret karşılığında inşaat yapılmasını istiyorsa burada inşaat sözleşmesi söz konusu olacaktır. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde; müteahhit ile arsa payı sahipleri arasında yine arsa üzerinde inşaat yapılması yönünde anlaşılacak ve bunun karşılığında müteahhide ücret ödenmeyecek, bunun yerine yapılacak inşaattan bir takım dairelerin mülkiyetinin müteahhide devredileceği vaad edilecektir.

Yine tıpkı eser sözleşmesinde bahsettiğimiz gibi inşaat sözleşmesi de bir tür eser sözleşmesi olduğundan ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden farklı olarak içerisinde satış vaadi sözleşmesini barındırmadığından herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Dolayısıyla adi şekilde tanzim edilen bir inşaat sözleşmesi geçerli iken; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerliliği noterde düzenleme şeklinde yapılmış olmasına bağlıdır.

C.HİZMET SÖZLEŞMESİNDEN FARKI

Hizmet Sözleşmesi TBK madde 393’te; Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. şeklinde tanımlanmış olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin aksine tipik bir sözleşmedir.

Hizmet sözleşmesi belirli bir amaca ulaşmayı değil, yalnızca iş görmeyi içermektedir. Hizmet sözleşmesinde ücret unsuru söz konusu iken; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ücret unsuru yoktur. Burada arsa sahibinin temel edimi belli arsa payının devridir.

Hizmet sözleşmesi herhangi bir şekil şartına tabi değilken; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ise resmi şekle tabidir.

D.VEKALET SÖZLEŞMESİNDEN FARKI

Vekalet Sözleşmesi TBK madde 502’de; “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır.” şeklinde düzenlenmiş olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin aksine tipik bir sözleşmedir.

Vekalet sözleşmesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi “bağımsız olarak iş görme edimini” bünyelerinde barındırdıklarından oldukça benzer niteliktedir. Ancak vekalet sözleşmesinde kural olarak bedel yokken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bedel belli arsa paylarının devredilmesidir⁸.

Öte yandan; vekalet sözleşmesinde tıpkı hizmet sözleşmesinde olduğu gibi iş görme ediminin belli bir sonucu ortaya çıkarması gerekmez. Yine diğer bir önemli fark ise; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerliliği resmi şekil şartına tabi iken, vekalet sözleşmesinde kural olarak herhangi bir şekil şartının varlığı gerekmez.

5.SÖZLEŞME TANZİM EDİLİRKEN DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

Büyük şehirlerde çarpık kentleşmenin artması sonucu arsa sahiplerinin yeni ve dayanaklı yapılara olan ihtiyacının artması ve buna karşılık müteahhitlerin ise inşaat yapacak arsaya olan ihtiyaçları sonucu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri sıklıkla tercih edilen ve uygulaması oldukça artan sözleşme haline gelmiştir. Elbette arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kullanımının artması sonucu bir takım problemler de ortaya çıkmıştır. Sözleşmenin tanzimi ardından ortaya çıkabilecek problemleri ve problemler sonucu uğranılacak zararları en aza indirebilmek adına sözleşme tanzimi sırasında bir takım hususlara dikkat edilmelidir.

Örneğin; sözleşmede peşinen hissenin müteahhide devri mümkün olduğu gibi hisse devrinin satış vaadi de mümkündür. Sözleşme tanzim edilirken pay sahiplerinin hak kaybına uğramaması adına; hisseyi peşinen devretmek yerine, hisselerin belirli şartlara bağlanmak suretiyle kısım kısım devri ya da peşinen hisse verilecek ise peşinen verilecek hissenin üzerine ipotek koyulması ve anahtar tesliminde ipoteğin kaldırılmasının kararlaştırılması pay sahibinin lehine olacağı kanaatindeyim.

Bir diğer önemli husus ise; temel ruhsatın alınmasının da mutlaka süreye bağlanmasının gerekliliğidir. Aksi takdirde sözleşme temel ruhsat alınana kadar askıda kalacağından müteahhit temel ruhsatı almayı geciktirebilecek ve sözleşmede kararlaştırılan inşaatın bitme süresi de söz konusu ruhsatın alınma tarihinden başlayacağından hak kaybı yaşanabilecektir.

Sözleşme tanzim edilirken sözleşmeye her aykırılık için ayrıca cezai şart belirlenmelidir. İleride yaşanabilecek uyuşmazlıklarda ispat zorluğu yaşanmaması adına cezai şartın mutlaka resmi şekilde tanzim edilen sözleşmede yer alması gerekmektedir.

Uygulamada en çok karşılaşılan sorunlardan biri de müteahhidin kendine düşen daireleri daha lüks yapması, arsa sahiplerinin dairelerini ise daha kalitesiz yapması halidir. Müteahhidin kendine düşecek daireleri daha kaliteli, arsa payı sahiplerinin dairelerini ise daha kalitesiz yapmasının önüne geçilebilmesi adına sözleşmeye mutlaka müteahhidin kendi adına düşecek daireler ile arsa payı sahiplerinin dairelerini aynı malzemeleri kullanarak aynı kalitede yapmak zorunda olduğu hususu belirtilmelidir.

Yine bir diğer önemli husus; müteahhidin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirdiği esnada 3. kişiye zarar vermesi halidir. Sözleşme tanzim edilirken 3. kişilere verilecek zarardan müteahhidin sorumlu olacağı mutlaka belirtilmelidir. Burada arsa sahibinin kusursuz sorumluluğu olduğundan dolayı sözleşmeye koyulacak madde her ne kadar 3. kişiyi bağlamayacak olsa dahi, rücu mekanizması bakımından bu şekilde bir madde konulması önem arz edecektir.

BÖLÜM II

TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE MÜTEAHHİDİN YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ ZAMANINDA, TAM VE GEREĞİ GİBİ YERİNE GETİRMEMESİNİN SONUÇLARI

1.TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları; bir yanda iş sahibi/arsa sahibi, diğer yanda  yüklenici/müteahhittir. Arsa sahibi ve yüklenici, gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Tarafların yükümlülükleri sözleşmenin nasıl sona ereceği ve buna bağlı tarafların sorumlulukları bakımından önem arz etmektedir.

A.İŞ SAHİBİNİN/ARSA SAHİBİNİN SÖZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

A.A. ARSAYI TESLİM BORCU

Arsa sahibi arsayı yükleniciye teslim etmeden yüklenici işe başlayamayacağından arsa sahibinin öncelikli borcu arsayı teslim etmektir. Arsanın tesliminden söz edilebilmesi için, teslim edilen arsanın yüklenicinin sözleşme gereği inşaat yapmasına elverişli olması gerekmektedir. Aksi takdirde başlangıçtaki imkansızlık halinden söz edilebilecektir.

A.B. VEKALET VERME BORCU

Yüklenicinin inşaata başlaması, devam etmesi ve bitirmesi aşamalarında resmi mercilere başvurması ve gerekli izinleri alması amacıyla iş sahibinin kendisine yetki vermesi gerekmektedir. Vekaletnamenin içerisinde gerekli ve yeterli yetkilerin bulunması yeterlidir.

A.C. ARSA PAYINI DEVİR BORCU

Arsa sahibinin temel borcunun arsa payını devir borcu olduğu söylenebilir. Zira; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini eser sözleşmesinden ayıran temel farklardan biri iş sahibinin arsa payını devir borcunun olmasıdır.

Bunun yanı sıra arsa payının, işsahibi tarafından yükleniciye devrinin ne zaman ve hangi koşullarda yapılacağı ise sözleşmede taraflarca belirlenecektir. Örneğin; arsa payı/paylarının devri sözleşmenin en başında peşinen yapılabileceği gibi, yüklenicinin yaptığı iş oranında kademeli olarak devri de mümkündür.

B.YÜKLENİCİNİN/MÜTEAHHİDİN SÖZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

B.A. BAĞIMSIZ BÖLÜM İNŞA ETME VE TESLİM ETME BORCU

Yüklenicinin sözleşmeden doğan asli borcu bağımsız bölüm inşa etme ve bağımsız bölümü iş sahibine teslim borcudur. Ancak önemle belirtmek gerekir ki; yüklenicinin borcu salt bağımsız bölüm inşa etmekten ibaret değildir. Yüklenicinin ana yapı ve ortak yerleri de tamamlaması gerekmektedir. Zira; bağımsız bölümlerin tamamlanarak teslimi tek başına borcun ifası anlamı taşımamaktadır.

Teslim hususunda ise sözleşmeye hüküm konulabileceği gibi teslim protokolü ile de teslim mümkün olacaktır. Ancak yapının tamamlanmadığı durumda yüklenici bağımsız bölümü teslim etmiş olsa dahi teslim borcunun yerine getirildiğinden söz edilemez. Yine yapının fiilen tamamlanmasının yanı sıra imar mevzuatına da uygun inşa edilmiş olması gerekmektedir. Nitekim; imar mevzuatına aykırı olan yapı yıkıma muhtaçtır.

B.B. SADAKAT VE ÖZEN BORCU

Sadakat ve özen borcu, TMK madde 2’de düzenlenen dürüstlük kuralının bir sonucudur. Yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği işe özen göstermesi ve bu özen çerçevesinde işi tamamlayıp arsa sahibine sözleşmeye konu yapıyı teslim etmesi gerekmektedir.

Sadakat ve özen borcunun kıstasının belirlenmesinde ise basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yüklenicinin özen borcuna dair T. 30.10.1991, E. 1991/15 – 373, K. 1991/533 sayılı kararında; “Eser sözleşmelerinde yüklenici, kural olarak işin görülmesi ve tesliminde işçiye göre “daha yüksek özen” göstermelidir ( BK.356/1 ). Yüklenici, bir işi yüklenir iken, kendi uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise, sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde, özen borcuna aykırı davranış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur.” şeklinde açıklamada bulunmuştur.

Öte yandan; yüklenicinin malzemeye ilişkin özen borcu ile ilgili Türk Borçlar Kanunu Madde 472: “Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur. Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlemeye haizdir. Hükümden de açıkça görüldüğü üzere; malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumlu olacaktır. Öte yandan malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.

Sözleşmede malzemelerin niteliğine ilişkin bir düzenleme olmadığı halde ise müteahhit “orta kalitede” malzeme seçmekle yükümlüdür.

B.C. İŞİ BİZZAT YAPMA VEYA DENETİMİ ALTINDA YAPTIRMA BORCU

Tbk madde 471/3: “Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.” hükmüne haizdir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin şahsı ön planda değildir. Bu nedenle tbk m. 471/3 hükmü göz önüne alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından bu borcun yerine getirilmesi için yüklenicinin yapıyı kendi yönetimi altında yapması yeterli sayılacaktır.

B.D. ARAÇ VE GEREÇ SAĞLAMA BORCU

Tbk madde 471/4; “Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.” hükmüne haizdir. Söz konusu hükümden anlaşıldığı üzere araç gereç yüklenici tarafından sağlanacaktır. Ancak tarafların elbette sözleşme serbestisi çerçevesinde bu durumun aksini kararlaştırmaları da mümkündür.

2.YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi her iki tarafa da borç yükleyen bir sözleşmedir. Tarafların borçları hususuna yukarıda değinilmiştir. Tarafların sözleşmeden kaynaklanan borçlarını yerine getirmemesi halinde ise Türk Borçlar Kanununda düzenlenen temerrüt hükümleri gündeme gelecektir. Sözleşme niteliği itibari ile iki tarafa da borç yükleyen sözleşme olduğundan iki taraf açısından da temerrüt söz konusu olabilecektir. Ancak uygulamada genel olarak teslim günü gelmiş olmasına rağmen, müteahhidin kararlaştırılan bağımsız bölümleri teslim konusunda temerrüde düşmesi durumuna sıklıkla rastlanılmaktadır.

Temerrütten söz edilebilmesi için; borcun muaccel olması, edimin yerine getirilmesinin mümkün olması ve edimin yerine getirilmemiş olması şartlarının birlikte sağlanmış olmalıdır.

Sonuç olarak borçlu temerrüdü için; borcun muaccel hale gelmesine ve ifanın imkansız olmamasına rağmen edimin ifa edilmemiş olması gerekmektedir. Burada borcun ne zaman muaccel olacağı önem arz etmektedir. Sözleşmede süre öngörüldüğü takdirde öngörülen sürenin dolması ile borç muaccel hale gelecektir ve tbk madde 117/2 gereği teslim gününün geçmesi ile ihtara gerek olmaksızın borçlu temerrüde düşecektir.

Sözleşmede herhangi bir süre öngörülmediği takdirde ise; TBK m. 90, “İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur.” hükmü gereğince borç, doğumu anında muaccel hale gelir. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin ediminin sürekli olmasından dolayı borcun muaccel olacağı zaman doğum anında değil, sözleşmedeki durum ve tarafların iradesi dikkate alınarak dürüstlük kuralına uygun şekilde inşaatın tamamlanabileceği zaman, “teslim zamanı” olarak belirlenir⁹.

Sürenin sözleşmede öngörülmediği bu gibi hallerde borçlu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşecektir. İhtar şekle bağlı değildir. Ancak tarafların tacir olması halinde ihtar ttk madde 18/3 “Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.” hükmü uyarınca yapılmalıdır.

Temerrüde bağlı genel sonuçlar Türk Borçlar Kanunun 117 – 119 maddeleri arasında ve yine karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt hali tbk madde 123’te düzenlenmiştir. Yüklenicinin temerrüde düşmesi sonucunda arsa sahibinin; aynen ifa ve gecikme tazminatını talep etmek, ifadan vazgeçip müspet zararın tazmini talep etmek ve sözleşmeden dönüp menfi zararın tazmini talep etmek olmak üzere 3 tane seçimlik hakkı söz konusu olacaktır.

Seçimlik haklar tek tek incelenecek olursa öncelikle alacaklının aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkı mevcuttur. Zira; yüklenicinin temerrüde düşmesi hali aynen ifa yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Aynen ifa ve gecikme tazminatı her zaman istenilebilir ve iş sahibinin aynen ifa ve gecikme tazminatını talep etmesi için yükleniciye mehil vermesine de gerek yoktur. Yüklenicinin temerrüde düşmesi için kusuru aranmazken gecikme tazminatının talep edilebilmesi için yüklenicinin kusuru aranmaktadır.

Diğer yandan sözleşmede müteahhidin teslimde gecikmesi halinde cezai şart öngörülmüş ise arsa sahibi bunu müteahhitten talep edebilir. Cezai şart talep edilebilmesi müteahhidin temerrüdü durumundan ayrıksı bir hal olup, temerrüde ilişkin şartlar gerçekleşmese dahi cezai şart istemi devam edecektir¹⁰.

Borçlunun temerrüdü sonucu alacaklıya tanınan bir diğer seçimlik hak ise “ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini isteme” hakkıdır. Bu hakkın kullanılabilmesi için öncelikle tbk madde 123 uyarınca uygun süre verilmesi gerekmektedir. Uygun süre sonucunda ise arsa sahibi bu seçimlik hakkını kullanabilecektir. Ancak tbk madde 124 “Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur: 1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa. 2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa. 3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.” hükmü uyarınca sayılan durumların varlığı halinde ise alacaklı uygun süreyi vermeye gerek olmaksızın ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini istemeye yönelik seçimlik hakkını kullanabilecektir. Aynen ifadan vazgeçerek müspet(olumlu) zararın tazminini isteme halinde asıl borç sona ermemekte, asıl borcun yerine tazminat borcu geçmektedir.

Müteahhidin temerrüdü sonucu arsa sahibinin diğer bir seçimlik hakkı sözleşmeden “dönme ve menfi zararı tazminini isteme” hakkıdır. Bu hakkın kullanılabilmesi için öncelikle tbk madde 123 uyarınca uygun süre verilmesi gerekmektedir. Ancak izah ettiğimiz tbk madde 124 hallerinin mevcudiyeti halinde süre vermeye gerek olmaksızın bu hak kullanılabilir. Burada önemli olan bir husus da şudur ki; arsa sahibi birden fazla kişi ise dönme için oybirliği ile karar almaları gerekmektedir¹¹.

Dönme geriye etkili olarak sona erme halidir ve sözleşme hiç tanzim edilmemiş gibi etki doğurur.  Fesih ise ileriye etkili olarak sona erme halidir. Sözleşmeden dönmenin sonuçları tbk madde 125/3’te; “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Anlaşıldığı üzere sözleşmenin feshi halinde arsa sahibi borcun gereği gibi ifa edilmesi halinde uğramayacak olduğu müspet zararın tazmini talep edilebilecek iken; sözleşmeden dönülmesi halinde ise menfi zararların tazmini istenilebilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ani edimli mi, yoksa sürekli edimli mi olduğu hususu sözleşmenin ileriye etkili olarak mı feshedileceği yoksa dönme olarak geriye etkili olarak mı sona ereceği noktasında önem arz etmektedir. Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini ani – sürekli edim karmaşığında kabul ettiğinden dolayı sözleşmenin bazı durumlarda geçmişe etkili (dönme), bazı hallerde ise tmk madde 2 uyarınca geleceğe etkili olarak sona ereceğine karar vermektedir.

Yargıtay¹², dürüstlük kuralı gereği inşaatın %90 ve üzerinde tamamlandığı hallerde sözleşmeden dönülemeyeceği, sözleşmenin ancak ileriye etkili olarak feshedileceğini kabul etmektedir. Sözleşmenin ileriye etkili olarak feshi halinde, yüklenici inşa ettiği oranda arsa payının devrini isteyebilecektir.

Nitekim İlgili Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ¹³“… İstisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına, birinci ve ikinci toplantılarda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 25.1.1984 günlü üçüncü toplantıda çoğunlukla karar verildi.” şeklindeki ifadeler ile somut olayın haklı gösterdiği hallerde TMK. m.2’ye dayanılarak sözleşmenin ileri etkili feshedilebileceğine kanaat getirilmiştir.

Kanaatimce de sözleşmenin hukuki niteliği ani-sürekli karmaşığı şeklinde kabul edilerek somut olayın özelliği ve dürüstlük kuralı gözetilerek, bazı hallerde geçmişe etkili dönme yerine ileriye etkili feshin kabulü mümkün olmalıdır.

3.YÜKLENİCİNİN/MÜTEAHHİDİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL BORCU VE SONUÇLARI

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhit, eser sözleşmelerine ilişkin TBK m.474-478 maddeleri arasında düzenlenen ayıp sebebiyle sorumluluk çerçevesinde sorumludur¹⁴.

Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcunun doğması için; yapının teslim edilmiş olması ve yapının ayıplı olması gerekmektedir.

Ayıp, teslim edilen eserde sözleşmede kararlaştırılmış olan niteliklerin veya sözleşmede öngörülen tahsis amacı bakımından gerekli niteliklerin bulunmaması halidir. Sözleşmede sözleşme konusu yapının hangi nitelikleri taşıyacağı hususu belirtilmemiş ise dürüstlük kuralı ve ticari doğruluk çerçevesinde ve gerekliliğinde, müteahhit kullanılmaya elverişli ve normal yapıdaki bir eserin değerini ve kalitesini taşıyan bir inşaat yapmakla yükümlüdür.

Ayıbın varlığı halinde iş sahibinin seçimlik hakları tbk madde 475’te; “Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme. İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.” şeklinde sayılmıştır.

Burada önemle belirtmek gerekir ki; arsa sahibinin tazminat talebi hakkı seçimlik hak olmayıp, tek başına talebi mümkün olduğu gibi seçimlik haklarla beraber talebi de mümkündür.

Kural olarak söz konusu seçimlik hakların kullanılması şekle bağlı değilken, TTK madde 18/3; “Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.” hükmü uyarınca tacirler arasında yapılacak bu işlemlerde şekil şartı aranmaktadır.

Diğer yandan, her iki tarafın da tacir olması halinde uygulama alanı bulan TTK madde18/3 hükmü ücretin indirilmesi talebinde uygulanmayacaktır. Zira, mezkur madde hükmünde ücretin indirilmesi yönünden açık bir düzenleme yapılmamıştır¹⁵.

4.TBK MADDE 473 UYGULAMASI VE SONUÇLARI

“İşe Başlama Ve Yürütme” başlıklı tbk madde 473;“Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” düzenlemesine haizdir.

Hükmün amacı iş sahibine; ileride zaten borçlu temerrüdüne düşeceği öngörülebilen yükleniciye karşı, teslim süresi dolmadan, henüz icra aşamasında sözleşmeden dönme imkânı sağlamaktır. Arsa sahibinin vadeyi beklenmeksizin tbk madde 473 hükmü uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi için; edimin ifası mümkün olmalı, bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılmalı ve yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi gerekmektedir. Buna ek olarak; işsahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi için kendisinden kaynaklanmayan bir sebeple gecikmenin olması gerekmektedir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/3890 E. 2017/1616 K. Sayılı ve 30.05.2017 tarihli kararında yapının zamanında teslimi beklenmeksizin sözleşmeden dönülebileceği şu şekilde ifade edilmiştir; “Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen sürede ruhsat alınmadığı, satın alma ve tevhid işlemlerinin gerçekleştirilmediği, makul süre içerisinde imar şartlarına uygun projeyi tasdik ettirerek ruhsat alma yükümlülüğünün davalı yüklenici de olduğu, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği, davacı arsa sahiplerinin TBK’nın 98 ve devamı, 473 ve devamı maddeleri gereğince sözleşmeden dönmeyi isteme haklarının bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiştir.”Yine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2007/161 E. 2007/3059 K. sayılı ve 07.05.2007 tarihli kararı da bu yöndedir¹⁶.

SONUÇ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; artan nüfus sonucu, özellikle büyük şehirlerde çarpık kentleşmenin artması ile arsa sahiplerinin yeni ve dayanaklı yapılara olan ihtiyacının artması ve buna karşılık müteahhitlerin ise inşaat yapacak arsaya olan ihtiyaçları sonucu sıklıkla tercih edilen ve uygulaması oldukça artan sözleşme haline gelmiştir. Ancak sözleşmenin özelliği ve niteliği, birçok hukuki sorunu da beraberinde getirmiştir. Çalışmamız sözleşmenin tanzimi ardından ortaya çıkabilecek problemleri ve problemler sonucu uğranılacak zararları en aza indirebilmek adına ortaya konmuştur.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Kanunda düzenlenmemiş olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin birleşiminden meydana gelen, her iki tarafa da borç yükleyen, çift tipli karma bir sözleşmedir. Sözleşme atipik olmasına karşın sözleşmenin şerhi Türk Medeni Kanununun 1009. maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşme gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini bünyesinde barındırdığından noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Şekil şartına uyulmaması halinde sözleşme her ne kadar geçersiz olacak ise de Yargıtay dürüstlük kuralı gereği şekil şartına uymayan sözleşmeleri somut olay uyarınca değerlendirerek geçerli kabul edebilmektedir.

Sözleşmenin ani edimli mi, yoksa sürekli edimli mi olduğunun tespiti ise sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinin yanı sıra, sözleşmenin dönme yolu ile geriye etkili mi, yoksa fesih şeklinde ileriye etkili mi sona ereceği noktasında da büyük önem taşımaktadır. Bu hususta Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2 E. – 1988/2 K. sayılı kararı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani- sürekli edimli karmaşığında olduğu yönünde kanaat getirilmiştir. Bu husus doktrinde her ne kadar tartışmalı olsa dahi; Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini ani – sürekli edim karmaşığında kabul ettiğinden dolayı sözleşmenin bazı durumlarda geçmişe etkili (dönme), bazı hallerde ise tmk madde 2 uyarınca geleceğe etkili olarak sona ereceğine karar vermektedir. Çalışmamızda da bu görüş benimsenmiştir.

Yine çalışmamızda tarafların yükümlülükleri incelenmiş ve yükümlülüklerin tam, zamanında ve gereği gibi yerine getirilmemiş olmasına bağlanan sonuçlar irdelenmiştir. Uygulamada da sıklıkla karşılaşılan yüklenicinin temerrüdü halinde dönme ve feshin Yargıtay kararlarına nasıl yansıdığı incelenmiştir. Çalışmamızda bu hususta Yargıtay Büyük Genel Kurul, T. 25.01.1984, E.1983/3, K.1984/1 sayılı kararı benimsenerek; sözleşmenin hukuki niteliği ani-sürekli karmaşığı şeklinde kabul edilerek somut olayın özelliği ve dürüstlük kuralı uyarınca, bazı hallerde geçmişe etkili dönme yerine ileriye etkili feshin kabulü gerektiği vurgulanmıştır.

KAYNAKÇA

¹ HGK, E. 2014/724, K. 2016/168, T. 24.2.2016, www.lexpera.com, Erişim Tarihi: 21.04.2020.

² HGK, E. 2012/592, K. 2013/65, T.16.1.2013, www.lexpera.com, Erişim Tarihi: 21.04.2020.

³ ÖZMEN E. S. / KARAMAN T. A.; “ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ KONUSUNDA UYGULAMA HATALARI”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 87, Sayı 1, 2013, Syf. 4.

⁴ Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu E. 983/3, K. 984/1,  T. 25.1.1984  kararı; “İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak “ani edimli” sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin ( emeğe ve masrafa dayanan ) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri “geçici – sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır.”

⁵ DOĞAN B.; “ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019, Syf.17.

⁶Y. 23. HD, E. 2013/1829, K. 2013/3285, T. 17.05.2013, www.lexpera.com, Erişim Tarihi: 21.04.2020:  “Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nın 2.maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, zaten biçim koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2 E. – 1988/2 K. sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.”

⁷TEKDEMİR F.; “ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI”, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, Şubat, 2018, Syf. 19 Aktarmasıyla; Ayan, Serkan, s. 301; Kurt, s. 424.

⁸ DOĞAN B.; “ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019, Syf. 25.

⁹ ESKİYAPAN N.A.; “ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİ”, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2020, Syf. 61 Atfı ile ERMAN, s. 61 – 62; KIRKBEŞOĞLU, s. 50 – 51; KÖKSAL/MÜMİNOĞLU GÜNERİ, s. 244.

¹⁰ SABUNCU B.; “KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE MÜTEAHHİDİN ARSA SAHİBİ ve ÜÇÜNCÜ KİŞİLER KAŞISINDAKİ DURUMU”,  Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2012, Syf. 111.

¹¹ YHGK, 27.5.2009, E.2009/125, K. 2009/221

¹² Y. 23. HD, T. 11.06.2013, E. 2013/4203, K. 2013/3983: “davalının yaptığı inşaat seviyesi belirlenip, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK’nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydıyla gerek 15 HD’nin ve Dairemiz’in gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararlarında inşaatın tamamlanma seviyesi % 90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili fesih koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde sözleşmenin geriye etkili fesih koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalı”

¹³ Yargıtay Büyük Genel Kurul, T. 25.01.1984, E.1983/3, K.1984/1 sayılı kararı

¹⁴ TÜRE T.; “ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2020, Syf. 89.

¹⁵ CENGİZ H.; “ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE ARSA SAHİBİNİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜLDEN DOĞAN HAKLARI”, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2020, Syf. 76.

¹⁶ Yargıtay 15. HD T. 07.05.2007, E. 2007/161, K. 2007/3059 sayılı kararı:“Taraflar arasındaki 23.09.1997 günlü kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılacak olan A, B, C, D ve E blokların teslim tarihi 31.12.1999’dur.

İşin tesliminden 4 ay kadar önce meydana gelen büyük deprem nedeniyle inşaat yasağı getirildiği ve bu yasağın 22.03.2001 tarihinde kalktığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Ne var ki, gerek inşaatın teslimine 4 ay kala meydana gelen deprem ve gerek 26.01.2001 dava tarihi itibariyle (A) blokun sadece hafriyatının yapılıp temelinin döküldüğü, (E) blokun ise sadece hafriyatının yapıldığı, (B) blokun da temelinin atılarak perdelerinin döküldüğü ve bodrum tavan kalıbının yapıldığı tespit edilmiştir. Üstelik, davalı yüklenici de, inşaatı bu haliyle bırakıp, inşaat mahallini terk etmiştir.

İnşaatın deprem olmasa dahi kalan sürede tesliminin yapılamayacağı aşikar olduğuna ve yüklenici de inşaatı terk ettiğine göre, BK’nın 358/1. maddesi uyarınca, davacı arsa sahiplerinin vadeden önce dahi sözleşmeden dönme haklarının doğduğu da gözönüne alındığında, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz eden davacılar yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 07.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.”